حتى وقت قريب جدا مقايضة صناعة بدت مترددة في استخدام البديلة لتسوية المنازعات أو على الأقل كان غير مبال جدا كما أن اختيار آلية تسوية المنازعات ، مع النزاعات دائما تقريبا أن تترك لمدة محاكم إما في لندن أو نيويورك أن تقرر هذان القضائية تقديم مستوى كبير من الجودة والسرعة في حل النزاعاتالتحكيم كان تقريبا لم يسمع به في القطاع المالي بشكل عام و في مقايضة الأعمال على وجه الخصوص.
هذا المشهد قد تغير في السنوات الأخيرة ، والتحكيم هو الآن أصبحت شائعة بشكل متزايد في العمليات المالية والمصرفية. والواقع أن العولمة و زيادة في التجارة الدولية ، والتي تسببت في استخدام منتجات مالية جديدة انتشرت في ولايات قضائية أخرى ، خاصة في البلدان النامية والأسواق الناشئة ، قد بدأت في الآونة الأخيرة تظهر أن التقاضي قد لا يكون أفضل الوسائل المتاحة لحل المنازعات في هذا المجال.
قلق المسافة الجغرافية هيئة المحلفين في المحاكمات عقابية أثيرت من قبل البنوك تقع في ولايات قضائية أخرى لم تكن مألوفة مع هذه الميزة. وعلاوة على ذلك ، قرارات المحكمة لا تستفيد من نيويورك اتفاقية بشأن الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها لعام.
على الرغم من حقيقة أنه في إطار الاتحاد الأوروبي ، العديد من قرارات المحكمة قد تستفيد من النظام القانوني الناشئة عن لائحة المجلس رقم من اثني عشر من كانون الأول ديسمبر ("بروكسل النظام") ، هذا النظام لا ينطبق على إنفاذ قرارات المحكمة خارج الأراضي الأوروبية.
من ناحية أخرى تجدر الإشارة إلى مثال الاتفاقات الرئيسية (و الإصدارات) لأنها تغطي حوالي من جميع المعاملات في المشتقات المالية ، بما في ذلك مقايضة.
ليس من المستغرب ، تبذل جهودا كبيرة ليس فقط لتوسيع استخدام آليات تحكيم بين أعضائها ، بل يشمل أيضا هذا الخيار في اتفاقية رئيسية. على الرغم من (صغير) البعد من السوق البرتغالية السوابق يظهر الآن مجموعة كبيرة ومثيرة للاهتمام من عدد القضايا التي بتت فيها المحاكم على مدى السنوات القليلة الماضية في مبادلة المسائل ذات الصلة.
في الواقع, هذه التجربة تبين أن استخدام التحكيم ليس فقط عمليا بل هو أيضا خيارا جيدا لحل النزاعات في مقايضة السياق.
ليس فقط قضايا إنفاذ اتفاق التحكيم على المحك ولكن الأهم من ذلك معقدة أسئلة بخصوص مفهوم"تغيير غير متوقع في الظروف"(مما أدى إلى عقيدة"المشقة") ، صحة اتفاق مبادلة تحت مذاهب"القمار أو الرهان"عقود وأخيرا ، ولكن ليس أقل أهمية (ممكن) انتهاك البرتغالية السياسة العامة. دعونا ننظر الآن في هذه التجربة ، بدءا من الحالات التي تكون فيها صحة شرط التحكيم المتنازع عليها.
في هذا الصدد ، هناك بالفعل عدد معقول من الحالات التي تبين كيفية المحاكم البرتغالية تم تقديم الدعم إلى استخدام التحكيم في مبادلة منازعات.
والواقع أن من ستة عشر القضايا التي بتت فيها المحاكم البرتغالية منذ عام ، تسعة تتعلق بصحة شرط التحكيم المدرج في النموذج القياسي العقد.
في ثمانية من تلك تسع حالات المحاكم العليا (ستة وصدرت قرارات محاكم الاستئناف من ثلاثة البرتغالي محكمة العدل العليا) أيدت صحة الشرط ، وبالتالي رفض المطالبة على أساس"صلاحية البت في الصلاحية"من حيث المبدأ. هذه الحالات تعود فكرة أن شروط التحكيم المدرج في مقايضة عقود ، حتى لو كان عن طريق الإشارة إلى عقد إذعان ("سيد الاتفاق") تعتبر سارية المفعول وقابلة للتنفيذ. في موضوع آخر ، عقود مقايضة تم المتنازع عليها على أساس أنها مساواة"القمار و الرهان"العقود. والواقع أن ثلاثة قرارات أخرى تتعلق مسألة ما إذا كان مبادلة العقد بمثابة"القمار و الرهان"العقد, وبالتالي الملوثة البطلان بمقتضى المادة البرتغالي المدني (قرار واحد من لشبونة محكمة الاستئناف قرار واحد من بورتو محكمة الاستئناف قرار واحد البرتغالية وهذا المجلس). في حين لشبونة محكمة الاستئناف ألغت مبادلة عقد معتبرا انه"القمار و الرهان"العقد (قرار لشبونة محكمة الاستئناف في واحد وعشرين آذار مارس) ، بورتو محكمة الاستئناف و المحكمة العليا قررت في الاتجاه المعاكس (قرارات بورتو محكمة الاستئناف في ثمانية وعشرين أكتوبر و البرتغالية محكمة العدل العليا من أحد عشر من شباط فبراير. بخصوص أخرى القانونية نظرية الظروف الخاصة التي يعيشها الاقتصاد البرتغالي في البيئة العالمية ذات الصلة إلى الانخفاض الحاد في أسعار الفائدة في أعقاب الأزمة المالية العالمية عام ، أدت إلى التأكيد على أن مقايضة أن تكون قادرة على إنهاء تحت نظرية"غير متوقعة تغير كبير في الظروف"(مما أدى إلى نظرية"المشقة") المنصوص عليها في المادة من البرتغالي المدني. في الواقع, هناك نوعان من القرارات ذات الصلة إلى مسألة ما إذا كان الانخفاض الحاد في يوريبور أسعار الفائدة في أعقاب الأزمة المالية في عام بلغ"المشقة"حالة تنطوي على الخيار يمنح الطرف المتضرر إلى إنهاء العقد بموجب نظرية"غير متوقع وغير عادلة تغيير في الظروفالمشقة"(المادة من البرتغالي المدني). كل غيمارايش محكمة الاستئناف ومن المحكمة العليا, في اثنين لا علاقة لها الحالات المتفق عليها مع هذه الفرضية ، وبالتالي إلغاء عقود مقايضة (قرارات غيمارايش محكمة الاستئناف في الواحدة والثلاثين من كانون الثاني يناير و البرتغالية محكمة العدل العليا من عشر تشرين الأول أكتوبر). على أحد المفرد مختلفة مناسبة البرتغالي محكمة العدل العليا يعتبر مبادلة عقد في متناول اليد في انتهاك البرتغالية السياسة العامة (قرار البرتغالي محكمة العدل العليا من تسعة وعشرين يناير كانون الثاني). في هذه الحالة ، فإن المحكمة العليا في مسألة ما إذا كان عقد مبادلة كان مجرد تخمين حرف فقط ، وإذا كان الأمر كذلك ، ما إذا كان ينبغي النظر في انتهاك البرتغالية السياسة العامة. المحكمة العليا العدالة وصلت إلى استنتاج مفاده أن عدم وجود تطابق بين"المضارب"عامل مبادلة عقد التحوط (تغطية خاصة المخاطر المالية) أدى إلى استنتاج مفاده أن هذا العقد يجب أن تصنف على أنها مضاربة بحتة. المحكمة العليا ذهبت أبعد من ذلك وأكدت أن النظام القانوني لا يتسامح مع المضاربات المالية دون تقييد: بعض أنواع المضاربات صحية للاقتصاد و هل مقبول أخلاقيا ، في حين أن غيرها من أنواع المضاربات ، وخاصة تلك التي ليس لديها أي اتصال مع ريال الفعلية المخاطر إلى حد كبير الخطرة من الناحية الاجتماعية أو الاقتصادية.
في القضية في يد المحكمة العليا لا يمكن أن تجد مثل هذه المباراة وبالتالي يعتبر هذا العقد مضاربة بحتة الطبيعة ، و لم يكن مقبولا على الصعيد الاجتماعي والاقتصادي.
وبالتالي كان العقد في خرق البرتغالية السياسة العامة ، وبالتالي ، يجب أن تعتبر باطلة بموجب المادة البرتغالية المدني. ملاحظة أخيرة يجب أن تعطى معين على أساس مقايضة العقود التي تم الطعن فيها ، وهي النظرية التي تؤكد بطلان معين من العقود القياسية ("سيد الاتفاقية") في متناول اليد بسبب عدم كفاية وملائمة المعلومات التي يجب أن تكون المقدمة إلى العملاء من قبل السماسرة والبنوك وغيرها من المؤسسات المالية. ونتيجة لهذه النظرية القانونية هو أن معيار شكل العقد يكون باطلا إذا كان دعاة لم يقدم العميل مع معلومات كافية عن محتويات العامة المنطبقة الإطار التعاقدي. في جميع الحالات التي يكون فيها هذا التحدي أثيرت المحاكم الدعوى على أساس"صلاحية البت في الصلاحية"من حيث المبدأ (كما رأينا أعلاه) ، وبالتالي ، فإن المحكمة لم يكن لديها فرصة الخوض في حيثيات هذا الخلاف. ومع ذلك ، فإن الجواب على هذا السؤال بالتأكيد سوف تعتمد على ظروف القضية. وختاما ، يجب أن يكون قلقا ، ليس فيما يتعلق صحة شرط التحكيم ، ولكن بالتأكيد فيما يتعلق"المشقة"و"الألعاب الرهان"التحديات التي قد تنشأ في سياق تبادل منازعات.
هذه الملاحظات تقودنا إلى استنتاج أن خبرة صانع القرار (أن التحكيم هو في وضع أفضل لتقديم) ، من ناحية أخرى ، فإن إنفاذ شرط التحكيم المدرج في العديد من عقود مقايضة ، وجعل التحكيم حل جيد لحل المنازعات في هذا المجال. هذا المنصب هو ملخص من مقال نشر في"التحكيم الدولي"(مطبعة جامعة أكسفورد) للتأكد من أنك لا تفوت على تحديثات منتظمة من كلوير التحكيم بلوق, يرجى الاشتراك هنا.
